Entrou em vigor em 18 de março o novo Código de Processo Civil, que introduziu profundas alterações na lei processual civil. É notável a valorização dos precedentes, bem como a criação de instrumentos para o seu aperfeiçoamento (as regras de distinguishing e overruling) de modo a estabelecer as bases para a criação de uma jurisprudência uniforme e estável. Os princípios do contraditório, celeridade processual, isonomia e segurança jurídica também foram fortalecidos na nova legislação processual.

Uma das maiores inovações para os aplicadores do Direito Tributário foi a regra insculpida no artigo 15, ao estabelecer que, na ausência de normas que regulem os processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições do novo CPC serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Na aplicação subsidiária, superam-se as lacunas e as antinomias eventualmente existentes na legislação principal através da sua integração com a legislação subsidiária (in casu, o novo CPC). Por sua vez, na aplicação supletiva, objetiva-se a complementação da lei principal.

Acrescente-se ao fato acima, a existência de diversas leis processuais, especialmente no âmbito dos estados e municípios, que são extremamente omissas acerca de diversos temas, as quais exigiam o preenchimento de suas lacunas e/ou complementação de suas disposições.

Desta forma, tendo em vista que o legislador afastou quaisquer dúvidas a respeito da aplicabilidade das disposições do novo CPC aos processos administrativos tributários, resta a tarefa de verificar as principais consequências desse fato no dia a dia dos contribuintes.

Dentre as diversas consequências da aplicação subsidiária e supletiva do código de 2015 nos processos administrativos tributários, a nosso ver, a principal delas é a obrigatoriedade de observância dos precedentes judiciais no âmbito do processo administrativo tributário, notadamente os precedentes listados no artigo 927[1], que são as decisões provenientes dos mecanismos processuais para a uniformização de jurisprudência.

Precedentes judiciais no processo administrativo tributário

A observância dos precedentes judiciais quando do lançamento do crédito tributário, bem como a sua observância pelos tribunais administrativos é, sem dúvida, a questão mais controversa da aplicabilidade das regras do novo CPC ao processo administrativo tributário.

Neste contexto, cabe esclarecer que, além da valorização dos precedentes (mediante observância obrigatória dos juízes e tribunais), a nova legislação processual também introduziu as regras do distinguishing, ou seja, a necessidade de o julgador demonstrar a existência de distinção ou identidade entre o caso em julgamento e o precedente invocado pela parte, sob pena de nulidade.

Por sua vez, também inseriu a regra do overruling, na qual a modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, além da possibilidade de ser precedida por audiência pública com a participação de pessoas ou órgãos que possam contribuir para a rediscussão da matéria.

Ora, se o legislador objetivou dar maior estabilidade aos precedentes, as regras citadas acima são fundamentais, pois, tendo em vista a existência de uma jurisprudência estável, o julgador deverá justificar a aplicação (ou não) do precedente suscitado no caso concreto.

Portanto, no âmbito do processo administrativo tributário, as questões que precisam ser respondidas são as seguintes: os precedentes judiciais proferidos nas sistemáticas de uniformização de jurisprudência acima destacadas (artigo 927 do novo CPC) são de observância obrigatória pelos julgadores administrativos? Ou, ainda, se as leis que regulam os processos administrativos tributários da União, estados e municípios eventualmente dispuserem de maneira diversa, esta disposição seria legal/constitucional?

Com relação ao primeiro questionamento, não restam dúvidas de que os precedentes judiciais deverão ser fielmente observados pelos tribunais administrativos, ainda que a respectiva lei processual não tenha introduzido essa regra expressamente, em razão do disposto no artigo 15 do novo CPC, que determina a aplicação supletiva e subsidiária do novo código.

Tal assertiva assume importância dentro desse cenário na medida em que a maior parte das leis processuais dos estados e municípios são silentes com relação à observância dos precedentes judiciais proferidos pelos mecanismos de uniformização de jurisprudência, o que não ocorre na legislação que rege o processo administrativo federal, que já previa a observância das decisões proferidas (i) pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal; (ii) em sede de Súmula Vinculante do Excelso Pretório; ou (iii) pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos representativos de controvérsia e de repercussão geral, conforme os artigos 543-B e 543-C do CPC de 1973.

Com relação ao segundo questionamento, em nossa opinião, uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio não deixa qualquer dúvida a respeito da ilegalidade/inconstitucionalidade da inserção de norma que tenha por objetivo deixar de observar os precedentes supramencionados.

Em primeiro lugar, o artigo 142 do Código Tributário Nacional dispõe que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Por sua vez, o parágrafo único da citada norma dispõe que a

Portanto, uma vez ocorrida a hipótese de incidência fixada em norma, a autoridade administrativa obrigatoriamente deverá efetuar o lançamento tributário.

Entretanto, uma vez que a norma foi considerada ilegal/inconstitucional pelos mecanismos de uniformização de jurisprudência previstos no artigo 927 do novo CPC, é indevido o lançamento tributário que deixe de observar esses precedentes, em razão da aplicação do princípio da moralidade previsto no artigo 37 caput da Constituição Federal de 1988.

Em outras palavras, é inconstitucional a cobrança de tributo sabidamente ilegal/inconstitucional pela administração pública, ainda que a referida norma não tenha sido expurgada do ordenamento jurídico pátrio.

Além disso, da Teoria dos Atos Administrativos vem a advertência de que estes atos são sujeitos a duas modalidades de controle: o interno (feito pela própria Administração Pública) e o externo, o qual é realizado pelo Poder Judiciário.

Em última instância, os atos administrativos (in casu, o julgamento administrativo que tem origem débitos tributários) serão submetidos à análise do Poder Judiciário, que dará a palavra final sobre a legalidade/constitucionalidade daquele ato.

Logo, a insistência das autoridades fiscais em discutir determinados temas já pacificados viola os princípios da celeridade processual, segurança jurídica e isonomia tributária. Isso porque é inadmissível a esfera administrativa ser vista como uma mera instância a ser percorrida pelo Fisco ou contribuinte.

A violação ao princípio da celeridade processual decorre do fato do contribuinte não obter administrativamente decisão favorável, a despeito da jurisprudência judicial já ter pacificado o tema a seu favor. Restando, assim, necessária a movimentação da máquina do Poder Judiciário para obtenção de decisão a seu favor.

Não é mais admissível que o contribuinte seja obrigado a inundar o Poder Judiciário com enxurrada de ações relacionadas a temas que já foram pacificados e que não estão sendo observados administrativamente pelas autoridades fiscais.

Além do mais, a não observância de precedentes judiciais (estabelecidos pelos mecanismos de uniformização) no âmbito do processo administrativo também implicará na possibilidade de contribuintes obterem decisões diametralmente opostas sobre a mesma questão jurídica, em razão de eventuais posições antagônicas do Poder Judiciário e do respectivo tribunal administrativo, ocasionando nítida violação ao princípio da isonomia.

Neste caso, restará abalada a “confiabilidade”, “previsibilidade”, “diagnóstico precoce” e “segurança de orientação” inerentes ao princípio da segurança jurídica, pois, independentemente do posicionamento do Poder Judiciário, o Fisco e os contribuintes serão instigados a sempre litigar sobre determinada matéria administrativamente.

Por fim, cabe esclarecer que o estado do Rio de Janeiro ajuizou recentemente Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.492 questionando, entre outros dispositivos, o artigo 15 do novo CPC. Em linhas gerais, o autor sustenta que o referido dispositivo viola o disposto no artigo 18 da CF/88[2], que trata da autonomia dos estados da Federação, pois não estaria ao alcance do legislador federal dispor sobre o processo administrativo dos demais entes de federação.

Neste ponto, o êxito da referida argumentação somente teria pertinência se, dentre os elementos essenciais da autonomia federativa, estivesse o da capacidade de auto legislar no âmbito processual administrativo, o que evidentemente não é o caso.

Quanto a esse aspecto, vale lembrar que a União, estados e municípios podem legislar de forma concorrente sobre matéria processual (art. 24, inciso XI, da CF/88)[3], sendo que os estados e municípios somente podem exercer esta competência de forma plena na hipótese de não haver normas editadas pela União Federal sobre o assunto (art. 24, § 3º da CF/88).

Portanto, na hipótese da União Federal legislar sobre a matéria (in casu, o novo CPC), os estados e municípios somente poderão exercer sua competência de forma suplementar (art. 24, § 2º e art. 30, inciso II, ambos da CF/88).

Sendo assim, é inconstitucional, por violação aos artigos 24, § 2º, e 30, inciso II, ambos da CF/88, que dispõem sobre a competência suplementar dos Estados e Municípios, respectivamente, a edição de lei estadual ou municipal desobrigando os tribunais administrativos de observarem os precedentes judiciais listados no artigo 927 do novo CPC.

Conclusão

Diante do exposto, restou demonstrado que as novas regras da legislação processual civil devem ser aplicadas supletiva e subsidiariamente nos processos administrativos tributários, conforme determina o artigo 15 do novo CPC.

Uma das maiores consequências dessa aplicação supletiva é a obrigatoriedade dos tribunais administrativos observarem fielmente os precedentes judiciais listados no artigo 927, que são as decisões provenientes dos mecanismos processuais para a uniformização de jurisprudência.

A obrigatoriedade na observância destes precedentes independe da introdução de norma específica na lei processual da União, Estados e Municípios, em razão da aplicação supletiva do código de 2015.

Na hipótese de existência de norma contrária, seja em âmbito federal, estadual ou municipal, entendemos que tal disposição é inconstitucional, na medida em que fere os princípios da moralidade, segurança jurídica, isonomia e celeridade processual, além da competência plena dos estados e municípios legislarem sobre matéria processual apenas na hipótese de não haver normas editadas pela União Federal sobre o assunto.

[1] “Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:
I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II – os enunciados de súmula vinculante;
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.
[2] Art. 18 da CF/88: A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.

[3] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…)
XI – procedimentos em matéria processual. (…)
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.

Fonte: conjur.com.br